El derecho administrativo en transicion
(Buenos Aires, Astrea, 2016)
De Juan Gustavo Corvalán

El derecho administrativo en transicion
(Buenos Aires, Astrea, 2016)
De Juan Gustavo Corvalán  

Por Walter F. Carnota

El siglo XXI atestigua formidables transformaciones en la arena del Derecho Público. Este segmento del ordenamiento jurídico regula  -como se sabe- las relaciones de la persona con el Estado y han sido precisamente los términos de esta ecuación los que han cambiado drásticamente (de modo “sideral”, diría el autor de la obra bajo glosa) en las últimas décadas.

Las guerras de diverso rango y alcance, las crisis económicas recurrentes y las violaciones masivas a los derechos humanos hicieron que, a partir de 1945, emergiera un nuevo orden jurídico-político. Las cosas ya no serían iguales para el Derecho Público. La progresiva e insidiosa internacionalización del derecho en general hizo implosionar al clásico concepto de soberanía estatal. La Constitución deja de ser un documento declamatorio de alto voltaje y naturaleza política, para adquirir neto valor normativo[1]. La ley cede su centralidad a las Constituciones y a los tratados internacionales[2]. Aparecen “fuentes concurrentes de vinculación jurídica” o estratificación. Dentro de este cambio de paradigma, como bien lo identifica Corvalán al aludir al Estado Constitucional de Derecho, ¿dónde queda el reglamento, de neto corte sub-legal?

Así, se observa a un Derecho administrativo en transición, que es el atractivo y sugerente título -no exento de adecuado “marketing”-, que Corvalán eligió para su libro, en su momento su tesis doctoral. Con prólogo del maestro de maestros Juan Carlos Cassagne, el volumen, luego de trazar el referido marco teórico-conceptual general, decanta en particular por analizar los vericuetos de la discrecionalidad administrativa, de los conceptos jurídicos indeterminados y del margen de apreciación, colacionando autorizada doctrina alemana sobre el tema. Late en esas páginas una sólida formación tanto filosófica como dogmática. También hay un ejercicio comparatista, en la medida en que la discrecionalidad es vinculada a la “deferencia” a la agencia administrativa, perfilada por la Suprema Corte norteamericana en “Chevron” de 1984. Los caminos desandados por la discrecionalidad parecen infinitos, distinguiéndose entre la “débil” y la “fuerte”, y asimilándose la judicial[3] con la administrativa. En la búsqueda de esta esquiva noción, como se anticipara, se apoya en agudos conocimientos iusfilosóficos, en partir de la lógica jurídica, acudiendo a autores como Von Wright, Alchourron y Bulygin, y de principiología (Alexy).

Aún dentro del nuevo paradigma, se verifica una asimetría en las relaciones que se anudan entre la Administración y el interesado. Es en los intersticios de la interpretación y de la aplicación donde aparecen los poderes de las Administraciones Públicas, que encierran elecciones[4] que deben estar justificadas por “buenas razones”. Es decir, la discrecionalidad no navega sin rumbo fijo, sino que debe ejercerse teniendo en cuenta los principios pro homine, de igualdad democrática, y de diferencia con finalidad tuitiva, de proporcionalidad[5], progresividad, buena fe y confianza legítima, como asimismo el marco de los “mínimos existenciales” (como aconteció en el proverbial caso “Q”). Pero ello no impide de ningún modo, en concepción del autor que compartimos, que en principio y salvando esos valladares, sean los poderes políticos mayoritarios  -y no los jueces, órganos no electivos- quienes tienen mejor legitimidad y capacidad para resolver aspectos de gestión, administrativos, técnicos y presupuestarios.